PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO (LIMPE)

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O princípio da legalidade impõe que o agente público observe, fielmente, todos os requisitos expressos na lei. É oriundo do princípio constitucional do Estado de Direito. Em todos os Estados contemporâneos se admite que a Administração está vinculada pela regra de Direito.

• Sentido negativo/princípio da primazia da lei – atos administrativos não podem contrariar a lei.
• Sentido positivo/princípio da reserva legal – atos administrativo só podem ser praticados mediante autorização legal. (ato secundum legem).
  
• (Lei 9784/99) Art. 2^o, Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
  I - atuação conforme a (1)lei e o (2)Direito;
  
• Bloco de Legalidade – as regras administrativas emanam de outros veículos normativos: Constituição(mais preâmbulo e emendas), Constituições estaduais, regulamentes, costumes, tratados, etc.
  
• O princípio da legalidade impede que a Administração crie direitos de qualquer espécie mediante ato administrativo.
  
• Hely Lopes Meirelles – Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.(à princípio, tudo está proibido).
  
• Exceções à legalidade:

1. medida provisória;
2. estado de defesa;
3. estado de sítio.

ATENÇÃO: atos administrativos discricionários não são exceção ao princípio da legalidade. Trata- se de liberdade expressamente prevista na legislação.

• Teoria da Supremacia Especial
  Teoria Alemã, trazida para o Brasil por Celso Antônio Bandeira de Mello que identifica duas espécies de relação entre a Administração e os particulares.

1. Relações de sujeição ou supremacia gestão – à Administração cabe o papel de mera executora da lei.
2. Relações de sujeição ou supremacia especial – Caracterizadas pela maior proximidade em dada estrutura estatal e portanto sujeitam-se a uma disciplina especial. Os dois exemplos seguros dessa relação são: (1)usuário de biblioteca pública municipal e (2)aluno de universidade pública.

PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

No princípio da impessoalidade, traduz-se a ideia de que a Administração tem que tratar todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas.

• Hely Lopes Meirelles – o princípio da impessoalidade, nada mais é do que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal.
• Lucia Valle Figueiredo – Difere do princípio da isonomia, uma vez que é possível haver tratamento igual a determinado grupo (que estaria satisfazendo o princípio da igualdade); porém, se ditado por conveniências pessoais do grupo, está infringindo a impessoalidade.
• O pagamento pelo sistema de precatórios é uma derivação do princípio da impessoalidade.
• Vedação da promoção pessoal - reza que que o agente não deve promover-se ao fazer publicidade[propaganda] de natureza pública.
  • Precedente do STF – A inclusão de slogan de partido político na publicidade dos atos governamentais também ofende o art. 37, § 1º. (RE 191668/RS – 14-4-2008)
  • § 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

PRINCÍPIO DA MORALIDADE

• Teoria do mínimo ético (Jeremias Bentham, inglês e Georg Jellinek, alemão) – moral é um gênero e o direito está dentro dele, uma parte dele. [mas nem toda norma de direito é também moral – insustentável].
• Teoria dos círculos independentes (Hans Kelsen) - Direto o e moral não tem nenhuma vinculação sequer estando completamente desvinculados. [contudo, há princípios jurídicos que tem expressivo conteúdo moral]
• Teoria dos círculos secantes (Claude Du Pasquier, Suíça) - Há uma intersecção entre o direito e a moral. Existe algo da moral que coincide com algo do direito, todavia, há coisas no direito que nada tem haver com a moral.

• Da Moralidade Administrativa (teoria dos círculos secantes) – a moralidade administrativa possui conteúdo específico, que não coincide, necessariamente, com a moral comum da sociedade, em determinado momento histórico; não obstante, determinados comportamentos administrativos ofensivos Pa moral comum podem ensejar a invalidação do ato, por afrenta concomitante à moralidade administrativa.(Cespe, Juiz/BA)
• Boa-fé subjetiva/crença/convicção – Investigar (a) VONTADE e (b) INTENÇÃO do individo. Fala-se aqui de boa-fé em sentido contrário à má-fé que jamais deve ser presumida em matéria administrativista.
  • Precedente do STJ - O mero fato de a parte agravada ser membro do Ministério Público do Estado de Sergipe, e conhecedora da legislação que regula seus subsídios, por si só, não tem o condão de afastar a presunção de boa – fé que milita em seu favor, não apenas porque deve prevalecer a presunção de legalidade dos atos praticados pela Administração, mas, ainda, porque a má – fé não pode ser presumida. (AgRg no RMS 49.772/SE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 1º/3/2016, DJe 14/3/2016)
• Boa-fé objetiva/conduta – Investiga o COMPORTAMENTO do agente, sendo irrelevante sua intenção.
• Para o Direito Administrativo, vale a regra da boa-fé objetiva:
  • Precedente do STJ - Esta Corte firmou entendimento no sentido de não ser devida a devolução de verba paga indevidamente a servidor em decorrência de erro operacional da Administração Pública, quando se constata que o recebimento pelo beneficiado se deu de boa – fé, como no caso em análise. (AgRg no REsp 1.560.973/RN, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/4/2016, DJe 13/4/2016) RECURSO ESPECIAL Nº 1.571.066 RJ (2015/0305353 – 0)
• Antinepotismo – Em atenção à necessidade de se preservar os padrões da moralidade no serviço público, sublinha-se a disciplina aprovada pelo CNJ, em resolução regulamentadora e posteriormente a súmula vinculante 13 do STF.
  • Súmula Vinculante 13: A nomeação de (1)cônjuge, (2)companheiro ou (3)parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
    
  • Resolução 7 do CNJ - Art. 1° É vedada a prática de nepotismo no âmbito de todos os órgãos do Poder Judiciário, sendo nulos os atos assim caracterizados.
    Art. 2° Constituem práticas de nepotismo, dentre outras: 1 - o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados;
    II - o exercício, em Tribunais ou Juízos diversos, de cargos de provimento em comissão, ou de funções gratificadas, por cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de dois ou mais magistrados, ou de servidores investidos em cargos de direção ou de assessoramento, em circunstâncias que caracterizem ajuste para burlar a regra do inciso anterior mediante reciprocidade nas nomeações ou designações; [nepotismo cruzado]
    III - o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de qualquer servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento;
    IV - a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados, bem como de qualquer servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento;
  • § 2° A vedação constante do inciso IV deste artigo não se aplica quando a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público houver sido precedida de regular processo seletivo, em cumprimento de preceito legal.
    
    V - a contratação, em casos excepcionais de dispensa ou inexigibilidade de licitação, de pessoa jurídica da qual sejam sócios cônjuge, companheiro ou parente em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados, ou servidor investido em cargo de direção e de assessoramento.
    § 1° Ficam excepcionadas, nas hipóteses dos incisos I, II e III deste artigo, as nomeações ou designações de servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias, admitidos por concurso público, observada a compatibilidade do grau de escolaridade do cargo de origem, a qualificação profissional do servidor e a complexidade inerente ao cargo em comissão a ser exercido, vedada, em qualquer caso a nomeação ou designação para servir subordinado ao magistrado ou servidor determinante da incompatibilidade.
    
    Art. 3º É vedada a (1)manutenção, (2)aditamento ou (3)prorrogação de contrato de prestação de serviços com empresa que venha a contratar empregados que sejam cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de ocupantes de cargos de direção e de assessoramento, de membros ou juízes vinculados ao respectivo Tribunal contratante, devendo tal condição constar expressamente dos editais de licitação.
    Art. 4° O nomeado ou designado, antes da posse, declarará por escrito não ter relação familiar ou de parentesco que importe prática vedada na forma do artigo 2°

• Instrumentos para Defesa da Moralidade Administrativa
  • Ação Popular (CF)Art. 5º, LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
    
  • Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa – legitimidade do MP e demais pessoas jurídicas interessadas.
    
  • Controle externo exercidos pelos tribunais de contas
    Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
  • Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI’s) - Art. 58. § 3º As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

• CONCEITO – é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos.(Hely Lopes) Visa dar transparência aos atos da administração pública e contribuir para a concretização do princípio da moralidade. (Esaf)

• Posição do STF – Não se considera atendida a obrigação de publicidade com a simples divulgação do ato administrativo no programa “A voz do Brasil”.

• HISTÓRIA – somente passou a ser obrigatória a publicidade em 1890 com o Decreto 572 que continha a seguinte consideração: “Que a deficiencia de meios de rapida communicação em territorio tão vasto, qual o do Brazil, ainda não permitte em muitos casos fixar o prazo unico para execução da lei no mesmo dia em todos os logares, sem excessivamente protrahil-a com prejuizo dos beneficios que della se esperam, ou precipital-a com violação dos direitos dos cidadãos a terem conhecimento das obrigações impostas antes de ficarem sujeitos á sua sancção”. Após foi regulamentado no Decreto 79099 (hoje revogado), trazia o regulamento da matéria.
• Art. 5, XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações (1)de seu interesse particular, ou (2)de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
• Art. 37, §3º II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;
  
• OBJETIVOS DA PUBLICIDADE

1. Divulgação oficial do ato para conhecimento público;
2. tornar exigível o conteúdo do ato;
3. desencadear a produção de efeitos do ato;
4. permitir o controle de legalidade.
   

• LEI DE ACESSO A INFORMAÇÃO (Lei 12527) - No passado, apenas um decreto tratava sobre o acesso a informação. Hoje nós temos a lei de acesso a informação e o regulamento das informações consideradas sigilosas.

• FORMAS DE PUBLICIDADE – Não são todos os atos que devem ter ampla publicidade em jornais oficiais, nem no diário oficial. Há uma classificação que rege como se dará a publicidade.
  • ATOS INDIVIDUAIS/INTERNOS – são dirigidos a pessoa certa; por comunicação ao interessado.
  • ATOS GERAIS (destinatários indeterminados) – Serão divulgados no Diário Oficial. [edital de concurso público].
  • ATOS INDIVIDUAIS DE EFEITOS COLETIVOS – interessam diretamente a uma pessoa e indiretamente para uma coletividade. [férias de servidor: interessa a um mas implica na redistribuição de tarefas].

• NATUREZA JURÍDICA – quanto à natureza jurídica a doutrina brasileira diverge em dois posicionamentos, que por seu turno são:

1. Condição de eficácia (Hely Lopes Meirelles) – o ato ainda não publicado existe mas só poderá irradiar efeitos se publicado no Diário Oficial. Caso desista do ato, deverá expedir um decreto revocatório.
2. Elemento de existência (Celso Antônio Bandeira de Mello) – o ato de nomeação, por exemplo, de um Secretário de Estado ainda não publicado é juridicamente inexistente de modo que, se o Governador se arrepender, não precisará expedir decreto revocatório.

Restrições ao princípio da publicidade podem ser encontradas na própria lei de acesso a informação, nos quais classificam os níveis das informações consideradas sigilosas, preveem as hipóteses, prescrição e quais são as autoridades que tem acesso.

Contudo deve-se frisar que “Não poderá ser negado acesso à informação necessária à tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais.”(art. 21) bem como que “As informações ou documentos que versem sobre condutas que impliquem violação dos direitos humanos praticada por agentes públicos ou a mando de autoridades públicas não poderão ser objeto de restrição de acesso”(art. 21, p.u.). Didaticamente podemos numerar todas as restrições:

• Segurança do sociedade e do Estado (Decreto 7845);
• Segredo de Justiça - Art. 189. Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os processos: I - em que o exija o interesse público ou social; II - que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes; III - em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade; IV - que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo.
• Segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou particulares vinculados a ele;

Art. 23. São consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado e, portanto, passíveis de classificação as informações cuja divulgação ou acesso irrestrito possam:

I - pôr em risco (1)a defesa e a soberania nacionais ou a (2)integridade do território nacional;

II - prejudicar ou pôr em risco a (1)condução de negociações ou as relações internacionais do País, ou (2)as que tenham sido fornecidas em caráter sigiloso por outros Estados e organismos internacionais;

III - pôr em risco a (1)vida, a (2)segurança ou a (3)saúde da população;

IV - oferecer elevado risco à (1)estabilidade financeira, (2)econômica ou (3)monetária do País;

V - prejudicar ou causar risco a (1)planos ou operações estratégicos das Forças Armadas;

VI - prejudicar ou causar risco a (1)projetos de pesquisa e desenvolvimento científico ou tecnológico, assim como a (2)sistemas, bens, instalações ou áreas de interesse estratégico nacional;

VII - pôr em risco a (1)segurança de instituições ou de altas autoridades nacionais ou estrangeiras e seus familiares; ou

VIII - comprometer atividades de (1)inteligência, bem como de (2)investigação ou (3)fiscalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou repressão de infrações.

Art. 24. A informação em poder dos órgãos e entidades públicas, observado o seu teor e em razão de sua imprescindibilidade à segurança da sociedade ou do Estado, poderá ser classificada como (1)ultrassecreta, (2)secreta ou (3)reservada.

§ 1o Os prazos máximos de restrição de acesso à informação, conforme a classificação prevista no caput, vigoram a partir da data de sua produção e são os seguintes:

I – ultrassecreta [a) Presidente da República; b) Vice-Presidente da República; c) Ministros de Estado e autoridades com as mesmas prerrogativas; d) Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica; e) Chefes de Missões Diplomáticas e Consulares permanentes no exterior;]: 25 (vinte e cinco) anos;

II – secreta [autoridades referidas no inciso I, dos titulares de autarquias, fundações ou empresas públicas e sociedades de economia mista]: 15 (quinze) anos; e

III – reservada [autoridades referidas nos incisos I e II e das que exerçam funções de direção, comando ou chefia, nível DAS 101.5, ou superior, do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores, ou de hierarquia equivalente, de acordo com regulamentação específica de cada órgão ou entidade]: 5 (cinco) anos.

PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

• EFICIÊNCIA x EFICÁCIA - Peço licença para trazer uma lição da Ciência da Administração para explicar este princípio. Eficácia é o modo de alcançar os fins independente do procedimento que eu utilize, sendo primordial "cumprir a missão". Eficiência é a melhoria contínua dos procedimentos (meios) para se alcançar o objetivo (fins). Portanto não importa, por exemplo, apenas contratar servidor mediante concurso mas deve-se avaliar seu desempenho no estágio probatório.

• REFORMA ADMINISTRATIVA (EC n. 19/98) – tal princípio buscou implementar o modelo de “administração pública gerencial” buscando o “controle de resultados.(Mazza) Na verdade, o que se procurou foi aproximar a Ciência da Administração ao Direito Administrativo de modo a abrir espaços vinculados e discricionários para implementação das técnicas da referida matéria.

A inserção do princípio da eficiência também trouze alguns mecanismos para facilitar sua concretização tais como (1)participação do usuário na administração pública indireta e a (2)possibilidade de aumento da autonomia gerencial, orçamentaria e financeira dos órgãos e entidades da administração indireta.

Se for citar este artigo, utilize:

FERREIRA JR, Adiel. Princípios Constitucionais do Direito Administrativo (LIMPE). Disponível em: http://adielferreirajr.blogspot.com.br/2016/09/principios-constitucionais-do-direito.html